Coronavirus: ¿quién soporta el coste de la aceleración del proyecto?

'Aceleración' es un término utilizado en proyectos de infraestructuras para describir las medidas tomadas por el contratista para acelerar una actividad concreta, o un proyecto en su conjunto, o para lograr la finalización del mismo antes de lo que hubiera sido posible. La aceleración puede lograrse mediante la reordenación de las actividades por parte de un contratista, la adopción de métodos de construcción alternativos, el aumento de los niveles de recursos, la introducción de turnos de trabajo adicionales y, posiblemente, mediante cambios en el diseño o las especificaciones del proyecto.

Cuando se produzca la aceleración, será fundamental comprender quién asumirá los costes comerciales de la misma. Un factor relevante es si el COVID-19 es un evento 'excusable' según el contrato que da derecho al contratista a una ampliación del plazo o un evento 'no excusable', en el que el riesgo recae en el contratista. Para más información al respecto, vea nuestro artículo de Out-Law acerca de la interposición y defensa de reclamaciones por retrasos en proyectos. También será relevante lo que, en todo caso, prevea el contrato sobre los derechos a instruir la aceleración.

Posibles escenarios

Cuando el retraso relacionado con el COVID-19 sea 'inexcusable' según el contrato, el contratista seguirá estando obligado a completar el proyecto dentro del plazo original.

El contratista podrá considerar la posibilidad de acelerar los trabajos restantes para mitigar su exposición a penalizaciones por retraso o liquidated damages u otras reclamaciones y pérdidas. Esta sería una aceleración 'voluntaria', y es poco probable que haya medios para que el contratista recupere los costes asociados. Muchas clases de contratos imponen obligaciones a los contratistas para mitigar las demoras no excusables y también permiten expresamente que el cliente les dé instrucciones de acelerar para recuperar los retrasos no excusables.

En el caso de que el retraso por COVID-19 sea 'excusable', el contratista debería tener derecho a una ampliación del plazo. Sin embargo, el cliente puede pedir al contratista que acelere para alcanzar la fecha de finalización original o para que se reduzca el retraso. Esto puede lograrse mediante una instrucción, cuando el contrato prevea expresamente instrucciones de aceleración; en cuyo caso el contrato normalmente también dispondrá que el contratista tiene derecho a que se le pague por las medidas de aceleración. Cuando el contrato no lo prevea, las partes deberán acordar las medidas de aceleración y el pago correspondiente. Esto debería entonces documentarse en un acuerdo complementario o como una variación del contrato. Este escenario sería una aceleración 'expresa' o 'instruida', independientemente de si tiene lugar bajo los términos del contrato original o mediante un acuerdo complementario.

Las dificultades surgen cuando un contratista cree que el retraso de COVID-19 es excusable según el contrato, pero el cliente no está de acuerdo y se niega a conceder extensiones de tiempo o a instruir una aceleración compensable. El contratista quedará entonces en la poco envidiable posición de decidir si continúa al mismo ritmo y solicita por separado el derecho a la ampliación del plazo, o si acelera para evitar el riesgo de que se demuestre que está equivocado sobre su derecho al plazo adicional y se exponga a penalizaciones por retraso o liquidated damages, o incluso a la ejecución de avales o a la resolución del contrato. Si el contratista acelera, tendrá que argumentar que lo hizo por la negativa a conceder una prórroga. Es probable que el cliente argumente que cualquier aceleración fue 'voluntaria'. Este escenario se suele denominar 'aceleración constructiva'.

Entendiendo el contrato

Cuando nos enfrentamos a una situación en la que ha habido un retraso y el cliente insiste en que se complete en la fecha original, el primer recurso es comprobar qué dice el contrato.

Los modelos FIDIC imponen obligaciones estrictas para lograr la fecha de finalización y para que el contratista proceda con las obras con la debida rapidez y sin demora, y para mitigar los retrasos causados por fuerza mayor. Sin embargo, no incluyen ningún mecanismo que permita al cliente dar instrucciones de aceleración en circunstancias en que el retraso no sea causado por el contratista.

Esto es típico de muchos modelos estándar. El contrato de ingeniería y construcción NEC4 incluye de manera similar obligaciones para cumplir la fecha de finalización y para mitigar, pero también contiene un mecanismo que permite al contratista y al director del proyecto proponer y acordar medidas de aceleración. El modelo estándar de la Corporación Ferroviaria de Tránsito Masivo de Hong Kong (Hong Kong's Mass Transit Rail Corporation) tiene un enfoque aún más sofisticado. Permite al cliente dar instrucciones al contratista para que recupere los retrasos no excusables sin pago adicional, los retrasos excusables con pago adicional o, en situaciones en que la responsabilidad por la demora no esté clara o sea objeto de controversia, dar instrucciones para la aceleración sobre la base de que el pago se resolverá más adelante en función de la evaluación final de la responsabilidad por los retrasos que se mitiguen con dicha aceleración.

Aceleración constructiva

En un escenario de aceleración constructiva - en el que el contrato da derecho al contratista a una prórroga, pero el cliente no la concede y no da instrucciones ni acuerda medidas de aceleración - el contratista se planteará a menudo reclamar sus costes de aceleración. Esto puede suponer un desafío. El éxito dependerá de los términos del contrato y de la ley aplicable, y también puede estar influenciado por lo que las partes dijeron en el momento en que se emprendió la aceleración.

Es probable que esa reclamación se base en el incumplimiento por parte del cliente en la ejecución del contrato. Un paso importante para el contratista es notificar y tratar de establecer su derecho en virtud del contrato. El contratista tendrá que demostrar:

• que los retrasos del COVID-19 eran excusables y por lo tanto una ampliación del plazo fue injustificadamente denegada;
• que el coste adicional se debió a las medidas adoptadas para acelerar y mitigar los retrasos; y
• la decisión de acelerar surgió del hecho de que el cliente no cumplió con el contrato al denegar injustificadamente una extensión de plazo, es decir, que existe un vínculo causal directo entre el incumplimiento y el daño.

Por lo general, será útil para el contratista haber escrito al cliente antes de acelerar afirmando que se le debería haber dado más plazo; que está teniendo que acelerar debido a la negativa a conceder plazo; y que por lo tanto reclamará los costes de la aceleración. Mantener buenos registros también será importante para probar las reclamaciones del contratista. El Protocolo sobre Retrasos y Disrupción de la Sociedad de Derecho de la Construcción (Society of Construction Law's Delay and Disruption Protocol) ofrece una guía útil sobre los registros que deben llevarse cuando se emplean medidas de aceleración, y sobre lo que es razonable e irrazonable con respecto a la recuperación de los costes de preparación de reclamaciones.

El éxito del contratista también podría depender de la legislación aplicable. Por ejemplo, las leyes de Inglaterra y Gales generalmente no reconocen la 'aceleración constructiva', pero sí reconocen los daños derivados del incumplimiento de un contrato y la obligación de mitigar daños. Las leyes de los Estados Unidos sí reconocen la aceleración constructiva como base de la reclamación. En las jurisdicciones de derecho civil, es poco probable que se reconozca el término 'aceleración constructiva' o que existan disposiciones legislativas específicas que aborden tales reclamaciones. Sin embargo, existen principios jurídicos alternativos que permitirán a un contratista ser compensado por el incumplimiento del contrato, los términos implícitos, la mitigación de retrasos, la buena fe y los daños y perjuicios.

Aceleración no contractual acordada

Cuando no exista un mecanismo de aceleración en el contrato, pero las partes acuerden acelerar, el contratista debería acordar los términos antes de comenzar la aceleración de los trabajos. Lo ideal sería que el acuerdo se estableciera por escrito, en un lenguaje no ambiguo. Los elementos importantes a acordar son:

• los antecedentes - ¿cómo surgió la necesidad de acelerar?
• la magnitud del retraso;
• las medidas de aceleración que se van a implementar;
• un programa revsado acordado con la(s) fecha(s) de finalización; y
• el importe de los costes adicionales que deben pagarse, cuando sea posible.

Si los costes no se acuerdan como una suma global por adelantado, entonces pueden acordarse con carácter reembolsable. Si las partes acuerdan que sea a título reembolsable, también deberán acordar los tipos de registros que se mantendrán para documentar los recursos utilizados y los precios unitarios que se aplicarán. Los registros deben acordarse diariamente durante los trabajos de aceleración, y cualquier retraso posterior durante el período de aceleración deberá ser abordado a medida que se produzca.